Con l’ordinanza n. 6623 del 1° marzo 2022 la Corte di Cassazione, ponendosi in linea con la posizione espressa dalla prassi amministrativa (circolare n. 6/E del 2016) e dalla più recente giurisprudenza di legittimità, ha correttamente confermato che le operazioni di merger leveraged buy-out(MLBO) non costituiscono operazioni elusive laddove siano giustificate da valide ragioni extrafiscali anche d’ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa.
In particolare, la pronuncia della Suprema Corte ha avuto ad oggetto un’operazione conclusa secondo lo schema dell’art. 2501-bis c.c., ossia un’operazione societaria finalizzata all’acquisizione di una società “target” mediante lo sfruttamento della capacità di indebitamento della società stessa, seguita dalla fusione con la società veicolo utilizzata per acquistare le partecipazioni, la cui legittimità era stata disconosciuta dall’Agenzia delle Entrate, pur “senza evidenziarne la “mancanza di sostanza economica”, anzi riconoscendo l’esistenza della finalità di trasferimento della partecipazione di maggioranza della società target ad un soggetto terzo”.
I giudici di legittimità, ripercorrendo tanto la linea interpretativa della prassi amministrativa quanto quella della stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione, hanno correttamente ribadito che non si considerano elusive le operazioni di MLBO, “salvo i casi in cui si riscontrino particolari tratti di artificiosità con specifico riferimento al mutamento del profilo partecipativo degli asset societari”, dovendosi considerare “non rispondente a finalità economiche rilevanti, ma dirette al conseguimento di un mero vantaggio fiscale indebito, le operazioni di LBO/MLBO che non si risolvano in un mutamento significativo del profilo partecipativo di riferimento”. Sulla base di tali considerazioni, nell’ordinanza in commento, i giudici di legittimità hanno concluso per ritenere legittima l’operazione realizzata dalla contribuente, essendo questa “finalizzata a determinare delle sinergie produttive, commerciali, finanziarie tra le realtà che si fondono” e quindi “economicamente motivata sul piano fiscale”, precisando che per non incorrere in una contestazione di abusività “è richiesto, quindi, che la società veicolo sia costituita mediante conferimenti, effettuati dal socio, di assets che abbiano una connessione strategica con l'attività che si intende acquisire, di modo che consentano di perseguire il ragionevole obiettivo economico preposto”.
La posizione assunta dalla Corte di Cassazione è senza dubbio condivisibile ed in linea, non soltanto, con i precedenti della prassi amministrativa e della giurisprudenza di legittimità, ma, anche, con la Raccomandazione della Commissione UE (2012/772/UE), secondo cui “una costruzione o una serie di costruzioni è artificiosa se manca di sostanza commerciale” o più esattamente di “sostanza economica”, fatta propria dal legislatore nazionale con la legge delega n. 23/2014 e confluita nella nuova definizione di abuso del diritto recata dall’art. 10-bis dello Statuto del Contribuente.
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